“雙11”即將到來之際，11月10日，市場監(jiān)管總局就《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》征求意見，其中，首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為濫用市場支配地位、實(shí)施差別待遇。

專家指出，反壟斷監(jiān)管的目的是通過保護(hù)市場公平競爭，鼓勵(lì)平臺(tái)保持創(chuàng)新動(dòng)力，實(shí)現(xiàn)更健康成長。

“二選一”或被認(rèn)定濫用支配地位

強(qiáng)迫商家“二選一”飽受爭議。對(duì)此，《反壟斷指南》首次明確提出，要求交易相對(duì)人在競爭性平臺(tái)間進(jìn)行“二選一”或者其他具有相同效果的行為，將被認(rèn)定屬于濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為。

《反壟斷指南》還進(jìn)一步指出，分析是否構(gòu)成限定交易有兩種情形：一是平臺(tái)經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實(shí)施的限制，因?yàn)闀?huì)直接損害市場競爭和消費(fèi)者利益，一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。

此外，《反壟斷指南》指出，平臺(tái)經(jīng)營者通過補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵(lì)性方式實(shí)施的限制，可能對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者、消費(fèi)者利益和社會(huì)整體福利具有一定積極效果，但如果對(duì)市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。

大數(shù)據(jù)殺熟屬于實(shí)施差別待遇

同一個(gè)商品，不同的消費(fèi)者卻有不同的價(jià)格，而且往往是老用戶、對(duì)價(jià)格不敏感的用戶價(jià)格更高。這種情況被消費(fèi)者稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”，但在某些平臺(tái)經(jīng)營者口中，卻是正常的“差別化定價(jià)”。

對(duì)此，《反壟斷指南》明確提出，具有市場支配地位的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者無正當(dāng)理由對(duì)交易條件相同的交易相對(duì)人，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對(duì)人的支付能力、消費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等，實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件，或者對(duì)新老交易相對(duì)人實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件，屬于實(shí)施差別待遇，排除、限制市場競爭。

《反壟斷指南》還明確指出，在消費(fèi)者端，除了信用狀況，其他諸如交易歷史、個(gè)體偏好、消費(fèi)習(xí)慣等方面存在的差異不得作為平臺(tái)實(shí)施差別定價(jià)的借口。

“通過大數(shù)據(jù)殺熟，平臺(tái)實(shí)現(xiàn)了利益最大化，但是在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)商業(yè)生態(tài)中，平臺(tái)、商家和消費(fèi)者是共生關(guān)系，只有平臺(tái)利益最大化，可能會(huì)阻礙行業(yè)發(fā)展。”中鋼經(jīng)濟(jì)研究院首席研究員、數(shù)字經(jīng)濟(jì)智庫高級(jí)研究員胡麒牧分析說。

確定是否具有支配地位是難點(diǎn)

從全球范圍看，確定經(jīng)營者市場支配地位都是一大難題。對(duì)此，《反壟斷指南》首次提出，結(jié)合平臺(tái)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，可以參照經(jīng)營者市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對(duì)該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等，來確定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。其中列出的具體指標(biāo)中，除了交易金額占比等常見指標(biāo)外，還提到了影響或者決定傭金的能力、控制上下游市場的能力、用戶黏性、用戶習(xí)慣以及其他經(jīng)營者轉(zhuǎn)向其他平臺(tái)的可能性及轉(zhuǎn)換成本等。

值得關(guān)注的是，《反壟斷指南》明確表示，在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實(shí)施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時(shí)間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。

“《反壟斷指南》在當(dāng)前時(shí)點(diǎn)公布，體現(xiàn)了監(jiān)管治理平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的決心，改變了之前在無法確定平臺(tái)經(jīng)濟(jì)市場支配地位情況下，難查處、難認(rèn)定的情況。”網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務(wù)所律師嚴(yán)哲瑀表示，但對(duì)于利用算法、技術(shù)手段等方式實(shí)施的隱蔽違法行為，如何有效取證，還是擺在監(jiān)管面前的難題。

“從描述上看，好像可以很容易對(duì)平臺(tái)是否具有市場支配地位作出認(rèn)定，但實(shí)際上不容易。一方面，規(guī)模經(jīng)濟(jì)本身就是平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的重要特征，不同行業(yè)的最優(yōu)市場結(jié)構(gòu)不同，同行業(yè)在不同發(fā)展階段的最優(yōu)市場結(jié)構(gòu)也不同，所以不能單純從市場結(jié)構(gòu)角度來考慮監(jiān)管問題。只能說，如果已獲得競爭優(yōu)勢(shì)的企業(yè)作出了阻礙模式創(chuàng)新、延緩技術(shù)升級(jí)、降低資源配置效率的行為，監(jiān)管就要進(jìn)行嚴(yán)格限制。”胡麒牧表示，另一方面，作為一種新業(yè)態(tài)，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)還在擴(kuò)容中，多維度指標(biāo)量化也沒有現(xiàn)成的參照系，需要針對(duì)市場實(shí)際運(yùn)行情況設(shè)定，這也會(huì)是一個(gè)不斷修正的過程。

關(guān)鍵詞： 大數(shù)據(jù)殺熟